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○ ‘대통령은 국민의 한 사람으로 헌법소원을 할 수 있다’는 주장에 대해
①국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 ‘향유자’가 아니다. 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례다.
②헌법소원은 통상적인 방식으로는 침해받은 기본권을 구제받지 못하는 국민에게 인정되는 예외적 보충적 성격의 최후 권리구제수단이다. 최고 권력기관에 있는 대통령이 이러한 헌법소원제도를 이용한다는 것은 헌법소원제도의 제도적 취지에 맞지 않는다.
③대통령은 국가적으로 중대한 의미를 가지는 존재로서 사생활, 가족관계, 휴가여행 등 지극히 사적인 영역까지도 대통령 직의 수행과 불가분의 연관성이 있다. 대통령은 사적 영역과 공적 영역을 구분할 수 없다.
④대통령의 관련 행위는 대통령으로서의 신분과 무관하게 이루어진 것이 아니다. 참여정부평가포럼 강연, 원광대 특강, 6·10기념사, 한겨레신문과의 인터뷰 모두 대통령의 의견과 발언을 듣기 위한 자리였으므로 순수한 사적 사안으로 볼 수 없다.
○ ‘대통령이 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다’는 주장에 대해
①헌법은 선관위로 하여금 선거에 관해 대통령에 대해 견제와 균형을 꾀하는 헌법적 기능을 요구하고 있다. 선관위 위원장의 조치는 권력 분립에 기초한 권한 행사이지 대통령의 기본권을 제한하는 행위가 아니다.
②선관위의 대통령 선거중립 의무 준수 요청은 대통령비서실장을 통해 공문서로 전달됐으며 자연인을 상대로 한 조치가 아니었다. 선관위의 조치로 제한받는 것은 ‘대통령’이지 ‘자연인’이 아니다. 따라서 자연인 대통령은 기본권 침해의 대상자가 아니다.
③헌법소원은 다른 구제절차를 모두 거친 후에 심판청구 하도록 되어 있으며 대통령은 행정소송법에 의해 법원에 행정소송을 제기할 수 있는데도 이를 거치지 않았다. 이는 보충성의 요건을 결여한 것이다.
○ ‘대통령이 공직선거법 제9조 제1항의 공무원에 해당하지 않으며 공직선거법 제9조 제1항은 대통령의 자유를 침해한 위헌이다’는 주장에 대해
①선거 영역에 관한 한 특별법인 공직선거법이 일반법인 국가공무원법에 우선하여 적용된다. 헌재는 2004년 대통령이 정치적 공무원임에도 불구하고 오히려 다른 공무원보다 더욱 선거에서의 정치적 중립이 요구된다고 명시한 바 있다.
②공직선거법은 관권선거의 폐해가 심각하였던 우리나라 선거문화의 역사를 반성하고 건전한 선거문화를 정착하기 위해 구체화된 법이다. ‘자유선거원칙’ ‘정당의 기회균등 원칙’이라는 헌법적 가치를 구체화한 법률조항이 위헌이라는 것은 그 자체로 이유가 안 된다.
③대통령은 모든 행정기관을 총괄하여 그 영향력이 누구와도 비교할 수 없기 때문에 누구보다도 엄정한 중립 의무를 부담한다.
○ ‘대통령 선거가 6개월 이상 남아 있고 대통령의 발언은 선거 개입이 아니라 정부 비판에 대한 정당한 반론 및 정치적 견해의 표명이었다’는 주장에 대해
①대통령의 발언은 대통령 선거가 사회적 관심사로 된 이후 특정인이 상대 정당의 후보자로 구체적으로 거론되고 예비후보자 등록까지 마쳐진 상황에서 이에 대한 발언을 한 것이다. 따라서 6개월 전의 발언이라 하더라도 충분히 선거의 결과에 영향을 미칠 수 있다.
②대통령이 참평포럼 강연, 원광대 특강 등에서 후보자가 되고자 하는 자를 폄훼하고 특정 정치세력 또는 정당이 집권하는 것에 대하여 부정적인 취지의 발언을 하였으며 특정 정당을 지지하는 발언과 함께 선거전략 등에 대하여 언급한 것은 선거 결과에 영향을 미치는 행위다.
○ ‘선관위가 정치적 표현의 자유를 제한하면서 청와대의 의견 진술 기회를 부여하지 않았다’는 주장에 대해
①선관위법에는 당사자에게 의견 진술의 기회를 부여하여야 한다는 규정도 없고, 의견 진술의 기회를 부여한 전례도 없으므로 청와대의 주장은 타당하지 않다.
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◎대통령의 헌법소원을 제기할 수 있는지의 문제
① 물론 원칙적으로 대통령은 헌법상의 국가기관으로써 기본권의 향유주체가 아니므로 헌법소원을 제기할 수 없다. 그러나 대통령이 ‘개인’의 신분으로 헌법소원을 제기할 수 있다. 헌법재판소도 국가기관인 지방자치단체 장이 ‘개인’의 신분으로 낸 헌법소원에 대하여 청구인 적격을 인정한 바 있다.
②선관위는 대통령이 가지는 국민 개인으로서의 성격을 무시하는 것으로 각하의견을 제출하는 것은 오히려 적절하지 못하다. 선관위의 행위에 대한 의견을 제출해야지 개인자격으로 제출한 헌법소원에 대하여 자격이 없다함은 대통령은 국민이 아니라 폭군과 같은 왕으로 생각하는 발상이다.
③대통령은 국가적으로 중대한 의미를 가지는 존재이기는 하지만, 대통령의 개인으로서의 사적영역을 공적영역과 분리하여 생각할 수 없다는 것은 이해할 수 없는 논리다.
④선거에 관련된 행위라도 정책에 대한 토론이나 의견을 막을 정도로 선거의 중립성이 일반 국민의 정치에 대한 관심을 정지시켜야 할 정도로 강력한 것은 아니다. 현행 선거법의 범위에서도 단순한 의견의 개진은 허용된다. 오로지 대통령의 의견이어서 안된다는 논리는 헌법상의 대의에도 합치되지 않는다.
◎선관위의 “기본권을 침해받지 않았다”는 주장에 대하여
①헌법은 선관위로 하여금 선거에 관해 전 국가기관으로부터 독립하여 선거의 공정을 수행하는 것은 일응 이해할 수 있다. 그러나 그 행위가 대통령에 대한 조치가 결과적으로 대통령의 개인으로서 기본권을 침해한다면, 이 역시 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
②반문컨대, 선관위는 국가기관이 아니란 말인가?헌법소원은 국가기관이한 행위에 대해서는 능히 헌법소원을 할 수 있다. 선관위의 행위 역시 공권력의 행사로서 기본권의 제한할 수 있는 단서가 된다.
③행정기관 상호간의 의사결정은 행정소송의 대상이 될 수 없어 보충성의 예외로 보는 것이 학계의 다수견해이며 헌법재판소의 판결례 역시 이와 일치한다.
◎‘대통령이 공직선거법 제9조 제1항의 공무원에 해당하지 않으며 공직선거법 제9조 제1항은 대통령의 자유를 침해한 위헌이다’는 주장에 대해
① 이 점에 대해서는 이견이 없다.
②우리 선거에 있어 대통령과 국회의원은 모두 정당의 당적을 보유할 수 있는 공무원이며, 정치적 공무원으로써 정치적 발언의 자유가 있으므로 특정 정책에 대한 비판과 자유로운 발언을 막는 다면, 이는 선거 직전까지 잘못된 정책공약에 대해서 국민의 비판기능을 상실시켜, 오히려 정치적 표현의 자유를 막는 것이된다.
③선거에 있어서 관권선거를 막는 것은 민주주의 대원칙상 당연한 일이다. 그러나 정책에 대한 비판을 대통령이나 국회의원에게 금지시키는 것은 “법 그 자체를 위한 법이며, 그 누구를 위한 법이란 말인가” "안식일을 위하여 인간이 존재하는 것이 아니며, 인간을 위하여 안식일이 존재한다"는 것을 알지 못하는 바는 아닌가?
◎대통령이 특정 후보자에 대한 견해와 정책 비판이 선거결과에 영향을 미친다는 견해에 대해
① 수 많은 국회의원이 선거에 대해서 이야기 하고 있다. 또 구체적으로 후보자에 대하여 막말과 고소를 하고 있는데 정부비판에 대해서 정부가 묵묵부답이라면, 그 정부는 국민에 대하여 책임있는 정부가 아니라 악법이 무서워 상황의 타개를 게을리 하는 정부다.
② 선관위도 대통령이 정책에 대한 비판을 할 수 있는 국민이자 공무원이라고 알고 있을 것이다. 또한 이는 법이 허용하는 바다. 그런데 단순지지 반대 의견을 개진 하는 것이 불허되는 것이라 함은 이해 할 수 없는 논리다. 향후 어떤 정권이 들어서도 이러한 비판기능을 할 수 없게 된다면, 이는 표현에 자유에 대한 침해가 될 것이다.
◎ 진술의 기회에 부여 규정이 없다는 부분에 대해서
①현행 선관위법에 그러한 규정이 없음은 사실이나, 선관위의 결정에 불복하거나 진술할 절차 또한 없는 것 또한 사실이 아닌가? 전례가 없다는 이유로만 이를 회피할 문제가 아니다.
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