아래 나경원의 발언에 대하여 어떤 분이 말씀하셨는데 그 마음은 이해합니다. 그러나 이해가 좀 필요할 듯 싶어서 주제넘게 한 자 적습니다.

그 발언은 아주 기초적인 법지식에 관한 것이므로 변명의 여지가 없는 것이라 봅니다. 헌법재판의 속성을 전혀 모르고 있다고 볼 수 밖에 없습니다.

말하자면 길지만 가급적 간단히 적겠습니다. 대강 어떤 취지인지만 알면 되리라 봅니다.

헌법재판소법에 의하면 권한쟁의심판의 핵심적 판단은 국가기관간의 '권한의 존부 또는 범위'에 대한 침해가 있는가 없는가(양자택일)에 대한 것입니다. 따라서 심판을 청구하는 입장에서는 나의(국회의원의) 심의표결권이 침해되었다는 사실에 대하여 주장을 합니다. 이것이 주위적청구(본 청구)입니다.

이번 심판에서는 '무효청구'도 함께 하였는데요, 일종의 부수적 청구라고 할 수 있습니다. 다시말해서, 헌법재판소법에 의하면 무효여부는 본 청구의 심판결과에 따라서, 청구인이 주장을 하던 안하던 불문하고 헌재가 당연히 할 수 있게 되어있는 것이지만, 청구인측에서 확인차원에서 함께 청구한 것에 불과합니다.

한편, 권한쟁의심판에서는 재판관 과반수로 권한의 침해여부에 대한 심판결정을 합니다. 최종 결정문을 낼 때에는 '주문'이라는 것을 내게 되어있는데요. 소위 '주문을 고른다' 라고 합니다. 그런데 이번처럼 무효에 대한 주문을 고르는 것은 반드시 과반수의 결정으로 양적으로 결정되는 것만은 아닙니다. 이번처럼 견해가 세가지 이상으로 갈라질 때는, 형사재판의 형량결정이나 민사재판의 손해배상금결정처럼 각 견해의 교집합을 찾아서(좀 복잡합니다) 최종 형량이나 손해배상금을 결정하는 방식으로 결론을 보아야 합니다.

그래서 당해 사건에 있어서, 권한의 침해여부에 대하여는 의견이 가,부 양쪽으로 갈라지는 것이기 때문에 과반수 결정이 되는 것이지만, 무효여부에 대하여는 의견이 세 갈래 이상으로 갈라질 수 있고 실제로 갈라졌기 때문에 양적으로 판단할 수 없게 된 것입니다.(좀 복잡한 문제고 법규정자체에 약간의 문제를 내포하고 있지만 참고적으로 말하면, 이것은 헌법재판소 조항상 헌재의 무효판단이 헌재의 재량, 즉 '할 수 있다'로 되어있는 것에서 기인합니다) 즉 무효청구가 단지 '기각'되었다는 형식적, 양적 사정으로 그 기각이 자동적으로 '유효'가 된다는 판단을 그 누구도 할 수 없는 것입니다.

헌재 재판관 자신도 그런 주장을 할 수 없게 되어버렸습니다. 최종결정 이전의 심의과정에서 서로의 의견이 각자 갈라진다는 것을 서로가 충분히 알고 있기 때문에 자신의 주장만을 독자적으로 내세울수 없는 타협적 상황이 왔음을 내부에서 누구보다 잘 알고 있기 때문이죠. 오죽했으면 헌재 사무처장이 뒤늦게 그런 발뺌식 해명을 했을까요. 애매하게 처리하고 넘어갈려고 했다가 욕을 바가지로 먹으니까. 명시적, 확정적으로 입장을 표시한거죠. 헌재 스스로 친 덫에 스스로 갇혀버린거죠.

요컨대, 일반적인 민사재판에서는 유효, 무효 양자택일의 판단을 하고, 형사재판에서는 유죄, 무죄의 양자택일의 판단을 하는 것이지만, 헌법재판은 그 성질상 정치적 판단이 있을 수 있으므로 제3의 견해가 있을 수 있고, 이처럼 견해가 세 갈래로 갈라질 경우에는 단지 무효청구를 기각하였다는 사정만으로 그것이 당연히 유효로 되지 않는다는 것입니다.

이 경우에 주문에 담긴 뜻은, 각 견해의 교집합을 찾을 것을 내포하고 있는 것입니다. 따라서 소정의 계산방식에 따라 계산하면 최종결론은 국회의 자율에 맡긴다는 것입니다. 일종의 유동적 유효상태(또는 유동적 무효. 사실상 같은 말)라고 할 수 있으며, 확정적으로 그 법률의 효력여부가 결정된 것이 아니라는 것입니다. 헌법재판소의 결정은 모든 국가권력을 기속하므로 그 누구도 당해 미디어법이 유효라고 확정적으로 말할 수 없으며, 국회는 어떤 형식으로든 다시 논의할 의무를 부여받았고, 정부는 그 법률에 근거하여 집행하지 아니할 의무를 부여받았습니다.

이런 결정이 나온 핵심적 이유는, 헌재가 그 결정을 회피하였기 때문이죠. 당연히 할 수 있는 권능이 있었고, 또 여러 법리상 마땅히 해야했음에도 불구하고 비겁하게 눈을 감아버리고 사명을 팽개쳐버렸기 때문에 발생한 문제입니다. 심각한 하자가 있는 결정이었습니다.