김상곤 경기교육감, 대법원에‘직무이행명령 취소청구 소송’

시국선언은 민주주의 기본권인 표현의 자유 범위 관련 범주

징계의결유보는 정당하고 적법, 이행명령 취소되어야

□ 김상곤 경기도교육감은 시국선언 교사를 징계하라는 교육과학기술부의 '직무이행명령'에 대하여 18일 오후, 대법원에 '직무이행명령 취소청구' 소송을 냈다.

○ 김상곤 교육감은 소장에서 "시국선언 교사들에 대한 징계 유보 조치는 교사들의 시국선언 경위․내용․성격 및 징계 가부에 관한 원고의 깊은 고민과 법률적 검토과정 등을 통해 징계유보 방침을 발표하게 된 것이므로 결코 (직무이행명령의 조건인) 사무의 관리와 집행을 명백히 게을리 하고 있다고 인정되는 경우로 볼 수 없다"고 소송이유를 밝혔다.

○ 김교육감은 또한, ‘교사들의 징계의결요구를 관련 형사재판에 대한 확정판결이 내려질 때까지 유보한 결정은 정당하고 적법한 행위’로 ‘직무이행명령은 위법’하며 따라서 교과부의 ‘직무이행명령은 취소되어 마땅’하다고 밝혔다.

□ 김교육감은 소장에서 "교사들의 시국선언은 그 내용과 발표경위를 살필 때, 징계사유에 해당하는지 여부에 관해 깊은 고민과 검토가 필요한 사안"이었으며 "사건의 쟁점은 민주주의 핵심 원리이자 헌법상 보장된 기본권 중의 기본권인 표현의 자유의 보장 범위와 관련된 것"이라고 소송의 기본적인 문제의식을 밝혔다.

○ 김 교육감은 "자칫 징계를 서두를 경우 교사들의 기본권을 침해할 우려가 농후하고, 대법원 등의 판례에 따르더라도 교사들의 행위가 표현의 자유로서 보장된다고 해석될 가능성이 매우 높다"고 지적했다.

○ 김 교육감은 "교사들의 형사재판의 결과를 통해서 법원의 판단을 지켜볼 필요가 있다는 점 등을 종합해 볼 때 징계요구를 유보한 것이 결코 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.

□ 또한 김교육감은 "공무원범죄처분결과통보서를 받은 교육기관의 장은 상당한 이유가 없는 한 1월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정하고 있지만 '상당한 이유'가 있는 경우에는 징계의결 요구를 하지 않을 수 있다"는 점을 지적했다.

○ 소장에서 김 교육감은 "시국선언 관련 교사들에 대한 4차에 걸친 조사과정을 거치는 한편, 각종 판례에 따라 시국선언이 위법하거나 징계사유에 해당하는 행위로 보기 어렵고, 따라서 징계사유가 되는지 여부에 관해 매우 신중하게 고려하고 검토할 필요가 크며, 법률자문 결과 9명의 법률전문가들 중 7명이 징계가 불가하다는 의견을 제시하는 등 징계유보결정에 이르기까지 충분한 숙고와 검토를 거쳤다"며 "검찰의 범죄통보에도 불구하고 징계의결 요구를 유보할 만한 상당한 이유가 있어 법원의 판단을 고려하여 최종 결정하겠다는 판단은 교육감의 권한인 재량 범위 내에서 이루어진 것이므로 징계의결요구 유보결정은 정당하고 적법한 행위"라고 밝혔다.

□ 교육과학기술부는 김상곤 교육감이 도교육청 소속 시국선언 교사 15명에 대한 징계의결 요구를 하지 않았다며, 지난 11월 3일 이들을 징계하라는 직무이행명령을 발동했다.

○ 이에 앞서 교과부는 시국선언 교사들을 검찰에 고발했으며, 검찰은 10월 1일과 27일 두 차례에 걸쳐 정진후 전교조 위원장과 박효진 경기도지부장 등 중앙간부 9명과 지부간부 6명 등 15명에 대한 공무원범죄처분결과를 경기도교육청에 통보했다.

□ 한편 김상곤 교육감은 직무이행명령 취소청구 소송과 함께 이 명령의 집행을 정지해달라는 '집행정지결정신청'도 대법원에 제출했다.

□ 다음은 직무이행명령 취소청구 소송의 요약 내용이다.

▢ 서 론

교과부의 징계요구에 응할 것인지를 판단함에 있어서 중요한 쟁점은 두 가지라고 판단하였다.

첫째는 교사들의 시국선언이 헌법상 보장된 표현의 자유로서 보호받을 수 있는 대상인지 여부이고, 둘째는 원고가 교육지방자치단체의 수장으로서 소속 교사의 행위가 징계사유에 해당하는지의 여부를 판단할 재량권을 갖고 있는지, 적어도 표현의 자유의 보호대상인지에 대해 법적으로 논란의 여지가 많은 사안에 대해 법원이 이점에 대해 확정판결을 내릴 때까지 징계의결요구를 유보할 재량권이 갖고 있는지 여부였다.

한편으로는 헌법정신과 법을 준수해야 할 교육공직자로서, 그리고 다른 한편으로는 교육자치를 뿌리내려야 하는 제1기 직선교육감으로서 원칙을 지키고 합리적으로 문제를 풀어나가야 한다고 결심했다.

그 결과 첫 번째 쟁점은 민주주의와 기본권보장이라는 헌법 원칙과 관련된 문제이고, 두 번째 쟁점은 교육자치의 실현이라는 원칙에 관련된 문제이기 때문에 두 가지 쟁점을 판단함에 있어서 이러한 원칙을 가장 소중히 여겨야 한다고 판단했다. 그래서 결국 이 사건 시국선언이 표현의 자유로서 보장받을 수 있는지 여부에 대한 법원의 최종 판결이 내려질 때까지 징계의결요구를 유보하기로 결론을 내렸던 것이다.

▢ 사건의 경위

경기도교육청은 시국선언 관련 교사들에 대한 4차에 걸친 조사과정을 거치는 한편, 시국선언이 교사들의 표현의 자유의 보호범위 내에 있는 것인지 아니면 그 한계를 벗어나 국가공무원법상 집단행위 금지 등에 저촉되어 징계사유가 되는 지 여부에 관해 신중하고도 충분한 검토과정을 거쳐 결정하겠다는 입장을 견지해왔다.

경기도교육청은 2009. 7. 20.경 시국선언 참여 교사들에 대한 징계 가부와 그 근거에 관해 9명의 법률전문가들(변호사, 법학교수)에게 법률자문을 의뢰하였고, 2009. 8. 초경 법률자문 결과를 취합하여 교육감에게 보고하였다. 법률자문 결과 법률전문가 9명 중 7명이 교사들의 시국선언이 표현의 자유로서 보장되는 의견개진행위이므로 징계사유가 되지 않는다는 취지로 견해를 표명하였다.

수원지방검찰청은 2009. 10. 1.과 같은달 27. 두 차례에 걸쳐 경기도교육청 소속 전교조 전임간부들(중앙간부 9명, 지부간부 6명)에 대한 공무원범죄처분결과통보를 경기도교육청에 하였다.

참고로 당시 검찰은 교사들에 대하여 국가공무원법 제66조(집단행위금지)위반의 혐의만 인정하여 기소하였을 뿐 같은 법 제65조 (정치운동 금지)에 대해서는 기소하지 않았다. 이는 교사들의 행위에 대해 국가공무원법 제65조 소정의 정치운동에는 해당하지 않다는 사실을 스스로 인정한 것이라 할 수 있다.

2009. 11. 1. 시국선언 관련 교사들에 대해 관련형사재판 확정시까지 징계의결 요구를 하지 않겠다는 취지의 징계유보 방침을 발표하였다. 요컨대, 비록 시국선언 교사들에 대한 형사고발과 검찰의 기소가 있었지만 문제된 교사들의 시국선언은 그 내용과 경위를 살필 때 교사들이 국민의 한사람으로서 가지는 표현의 자유 보호범위 내에 있다고 판단되므로 시국선언의 위법성 여부에 대한 사법부의 최종적인 판단이 나오기 이전에 징계의결 요구하는 것은 적절치 않다는 판단이었던 것이다.

2009. 11. 3. 교과부는 시국선언 관련 교사들에 대해 징계의결 요구를 하라는 취지의 이 사건 직무이행명령을 하였다.

이 사건 직무이행명령은 지방자치법 제170조에 근거한 것인데, 위 법률에 의해 주무부장관이 직무이행명령을 발하기 위해서는 원고가 "사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정"되어야 한다.

그러나 시국선언 교사들에 대한 징계 유보 조치(관련 형사재판의 확정시까지 징계의결요구를 유보)는 교사들의 시국선언 경위․내용․성격 및 징계 가부에 관한 원고의 깊은 고민과 법률적 검토과정 등 징계유보방침을 발표하게 된 경위를 고려할 때 결코 원고가 사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되는 경우로 볼 수 없다.

지방자치법에 따른 직무이행명령 발동 요건이 충족되지 않음에도 이 사건 직무이행명령은 경기도교육감으로서의 권한을 침해하고 나아가 지방자치제도의 정신을 훼손하는 것이기에 본 건 소송을 제기하기에 이른 것이다.

▢ 시국선언의 위법성 여부(징계 가부)에 관한 검토

이 사건 직무이행명령의 위법성을 논하기에 앞서 그 전제로 문제된 교사들의 시국선언이 위법한 행위로서 징계사유가 되는 것인지 여부가 검토되어야 할 것이다.

우선, 교사들의 시국선언이 위법한 행위인지 여부를 검토함에 있어서 교사들은 공무원이자 동시에 헌법상 기본권을 보장받는 국민의 한사람이기 때문에 교사들의 시국선언이 헌법상 보장된 표현의 자유의 범위 내의 행동인지 여부가 가장 중요한 쟁점으로 판단되어야 할 것이다.

논점에 대한 법률가들의 견해와 대법원과 헌법재판소 판례의 입장, 징계유보결정을 내리기까지의 과정을 종합해 볼 때, 적어도 교사들의 시국선언에 대해 곧장 징계하지 않고 관련 형사재판의 법원 판결 결과를 기다리겠다는 입장은 너무나 정당하고 순리에 맞다. 따라서 이러한 점들도 원고의 징계요구유보 결정이 위법한 것인지, 피고의 직무이행명령이 정당한지 여부를 판단함에 있어 깊이 고려되어야 할 것이다.

국가공무원법 제66조(집단행위의 금지) 제1항은 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다”고 규정하고, 같은 법 제84조(벌칙)는 이에 위반한 경우 처벌규정을 두고 있다.

그런데 위 국가공무원법 제66조의 “공무이외의 일을 위한 집단행위”의 의미와 관련하여 종래 법원 및 헌법재판소는, “헌법 제7조 제1항, 제2항”은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 진다”, “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”고 규정하여 공무원은 특별한 신분상의 권리를 가지는 한편 그에 따르는 의무를 부담하도록 하고 있고, “국가공무원법 제66조 제1항”은 바로 그러한 헌법 제7조에 근거하여 공무원의 집단행동이 공무원집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 되지 않도록 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이나, 한편, “헌법 제21조 제1항”은 “모든 국민은 언론출판의 자유와 집회결사의 자유를 가진다”고 규정하여 언론출판의 자유, 집회결사의 자유를 인간이 그 존엄성을 지켜나가기 위한 기본적인 권리로서 명시하고 있고, 이는 공무원에 대하여도 동일하므로, “국가공무원법 제66조 제1항”의 “공무이외의 일을 위한 집단행위”라고 함은 위와 같은 헌법 제21조 제1항의 취지에 비추어 “공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위”를 의미하는 것이 아니라 “공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위”라고 축소 해석하여 왔다(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결, 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누9145 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결, 헌법재판소 2007.8.30 선고 2003헌바51 결정 등 참조).

이 사건 시국선언은 “공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단행위”에 해당하지 않는다.

시국선언문은 현 정부와 교육당국에 의하여 초래된 민주주의, 교육의 위기에 대하여 우려를 표명하고 이에 대한 시정을 촉구하는 내용으로서, 그 표현내용 어디에도 교원집단만의 이익 내지 특정정파의 이해관계를 대변하는 내용을 담고 있지 않다.

헌법재판소는 국가공무원법 제66조 헌법소원사건(헌재 2007.8.30 선고 2003헌바51 결정)에서, 국가공무원법 제66조 제1항은 공무원의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제7조에 근거하여 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 되는 것을 막기 위한 조항이나, 한편 공무원 역시 국민의 한 사람으로서 헌법 제21조에 근거하여 언론출판의 자유, 집회결사의 자유와 같은 정치적 표현의 자유를 가지기 때문에, 결국 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지되는 집단행위는 그로 인하여 침해되는 언론출판의 자유, 집회결사의 자유와 그로 인하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여 최소한의 제한에 그쳐야 한다고 강조한 바 있다.

또한 헌법재판소는 노무현 대통령 탄핵 기각결정(헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정)에서 ‘공무원의 정치적 중립성’이란 ‘국가기관’으로서의 지위에 따른 중립성을 의미하며, 공무원이라고 하더라도 ‘사인으로서의 지위’에서의 기본권은 최대한 보장되어야 한다는 취지의 판시를 한 바 있다.

위와 같은 헌법재판소 결정에 비추어 볼 때, “헌법 제7조의 공무원 정치적 중립성”과 “헌법 제21조의 정치적 표현의 자유”는 서로 조화롭게 해석되어야 하며, 그런 의미에서 헌법 제7조의 ‘공무원의 정치적 중립성’이란 ‘① 공무원이 국가기관으로서 그 직무를 집행함에 있어서의 중립성’을 의미하는 것이며, 나아가 이는 ‘② 직무집행이라는 작위를 행함에 있어서 당파적, 편파적이어서는 안 된다’는 것을 의미하는 것이지 모든 정치적 사안에 대해서 아무것도 하지 않는 부작위 또는 모든 정치적 이슈에 대한 침묵을 의미하는 것은 아니다. 즉, ‘공무원의 정치적 중립성’이란 ‘① 공무원이 직무 수행을 함에 있어서 ② 특정 정파․정치세력의 입장에 따라 편향되어서는 안 된다’는 의미이지, ‘① 직무 이외의 영역에서조차 항상적으로 중립적이어야 한다거나 ② 모든 정치적 이슈에 대해 침묵해야 한다’는 것을 의미하는 것은 아닌 것이다.

또한 몇 분간 시국선언문에 서명하는 행위나 근무시간 이외에 이를 발표하는 행위로 인하여 학생들의 수업권이 침해되거나 학사업무가 저해되었다고 보기 어렵다.

이와 관련하여 대법원 1992.2.14. 선고 90도2310 판결 역시, “국가공무원법 제66조는 노동운동뿐만 아니라 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’도 제한하고 있는데, 이는 그 개념의 포괄성, 광범위성으로 인하여 공무원에 대하여도 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 관련하여 논란의 여지가 있다할 것이다”라고 하여 집단적 행위의 축소해석의 필요성을 밝힌 바 있다.

① 국가공무원법, ② 사립학교법의 각 규정, 취지를 고려할 때, 교원노조법 제3조에서 금지하고 있는 ‘정치활동’이라 함은 정치적 의사표현 일체를 의미하는 것이 아니라 ‘선거에서 권력 획득을 목적으로 하는 특정정당이나 특정인을 지지 또는 반대하는 활동’을 의미하는 것으로 축소 해석됨이 상당하다. 그렇다면 교육정책을 포함한 일반적인 정책에 대한 비판적 의견표명에 불과한 이 사건 시국선언은 특정정당을 지지 또는 반대하는 내용이나 공직획득을 목적으로 하는 선거활동에 관계된 내용이 아니므로, 교원노조법 제3조에서 금지하고 있는 ‘정치활동’에 해당하지 않는다 할 것이다.

이점과 관련하여 검찰은 교사들에 대하여 국가공무원법 제66조(집단행위금지)만의 혐의만 인정하여 기소하였을 뿐 같은 법 제65조 (정치운동 금지)에 대해서는 기소하지 않았고, 피고도 고발당시 같은 법 제65조(정치운동 금지)혐의에 대해서는 고발하지 않았다. 국가공무원법 제65조 위반에 대해 처벌규정이 있음에도 불구하고 검찰과 피고가 이점에 대해 혐의를 인정하지 않았다는 것은 곧 교사들의 행위에 대해 국가공무원법 제65조 소정의 정치운동에는 해당하지 않다는 사실을 자인한 것을 의미한다.

또한 교육당국이 교사들에게 시국선언에 참여하지 말라는 취지로 권고 내지 지시하였다 하더라도 이는 복종의무를 발생시키는 유효한 직무상의 명령으로 보기 어려우므로 교사들의 시국선언이 복종 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다.

아울러, 시국선언으로 인해 교사들의 수업 등 학사업무가 저해되었다고 보기 어려운 점, 민주주의와 교육의 발전을 위해 정부와 교육당국의 행태에 대해 비판적으로 지적하고 시정을 요구하는 행동은 법률에 위반되지 않는 한 교사들의 표현의 자유의 일환으로서 존중되어야 할 행동인 점을 감안할 때 교사들의 시국선언은 성실의무나 품위유지 의무에 위반되는 것으로 볼 수도 없다.

▢ 소결

검토한 바와 같이 문제된 교사들의 시국선언은 공무원법이나 교원노조법에 위반되지 않는 것으로 헌법상 표현의 자유로서 보장되는 범위 내의 행동으로 판단된다. 따라서 교사들의 시국선언은 징계사유가 되지 아니하므로 교사들의 시국선언을 주도하였거나 참여하였다는 이유로 교사들을 징계하는 것은 불가한 것이다.

무엇보다도 이 사건의 쟁점은 민주주의의 핵심 원리이자 헌법상 보장된 기본권중의 기본권이라 할 수 있는 표현의 자유의 보장 범위와 관련된 문제라는 점, 따라서 자칫 징계를 서두를 경우 교사들의 기본권을 침해할 우려가 농후하다는 점, 대법원과 헌법재판소의 그간의 판시내용에 따르더라도 교사들의 행위가 표현의 자유로서 보장된다고 해석될 가능성이 매우 높다는 점, 따라서교사들의 형사재판의 결과를 통해서 법원의 판단을 지켜볼 필요가 있다는 점등을 종합해 볼 때 원고가 징계요구를 유보한 것이 결코 위법하다고 할 수  없다.

교육과학기술부장관이 비록 이 사건 교사들의 시국선언에 대해 관련 교사들을 형사고발하고 징계하도록 하는 방침을 세워 추진하였다 하더라도 이는 경기도 교육감인 원고에 대한 조언 내지 권고적 효력을 가질 뿐이며(헌법재판소 2006. 3.30. 선고  2005헌라1 결정 참조), 궁극적으로 시국선언 가담 교사들 중 경기도교육청 소속 교사들에 대해 징계의결요구를 할 것인지 여부는 징계권자이자 임용권자인 원고의 징계사유 해당여부에 관한 재량적 판단에 의해야 하는 것이다.

또한, 원고의 행위는 “징계 자체를 거부하거나 상당한 이유 없이 지연시킨 경우”에 해당하지 않는다. 교사의 시국선언에 대해 법원의 판단을 받을 필요성이 충분히 있고, 원고도 시국선언 교사들에 대한 형사재판을 통해서 법원의 판단을 받아 보고 징계여부를 결정하겠다는 것이기 때문에 징계의결요구의 유보에 합리적인 이유가 있다. 또한 법원의 판단 이후에 징계를 한다고 해서 징계목적을 달성하지 못할 사안이 아니며, 당장 징계를 유보했다고 해서 추가적인 피해가 발생할 여지도 전혀 없다. 오히려 법적 해석이 갈리는 사안에서 성급하게 시국선언 교사들에 대한 중징계를 강행할 경우 불필요한 교육현장의 갈등과 혼란을 초래할 위험이 있으며, 최종적인 법원의 판단결과에 따라서는 원고가 교사들의 기본권을 침해한 결과가 되고, 교육현장에는 더 큰 혼란을 야기할 우려가 있다. 따라서 이점에 있어서도 원고의 징계유보 결정은 결코 원고가 '사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정'되는 경우에 해당할 수 없음이 분명하다.

▢ 결어

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 시국선언은 공무원법이나 교원노조법에 위반되지 않는 것으로 헌법상 표현의 자유로서 보장되는 범위내의 행동이기 때문에 징계사유에 해당되지 않는다.

백보 양보하더라도 이 사건 시국선언에 가담한 교사들의 행위가 헌법상 표현의 자유로서 보장되는 범위에 속하는 것인지의 여부에 대해 신중한 검토가 필요하다는 점, 경기도 교육청의 법률전문가에 대한 자문결과 다수의 법률가들이 징계가 불가하다는 의견을 제시한 점, 대법원과 헌법재판소의 기존 판시내용에 비추어 보아도 논란의 여지가 크기 때문에 이 사건 시국선언의 위법성여부에 대해 법원의 확정판결을 기다릴 필요가 있다는 점, 원고가 징계의결요구 자체를 거부한 것이 아니라 현재 진행되는 시국선언 가담 교사들에 대한 판결이 확정될 때까지 징계를 유보한 것에 불과하다는 점등을 종합해 볼때 원고의 징계의결요구 유보결정은 정당하고 적법한 행위이다.

또한 원고가 교사들에 대한 징계의결요구를 관련 형사재판에 대한 확정판결이 내려질 때까지 유보한 것에 대해 원고가 사무의 관리와 집행을 명백히 게을리 한 것이라고 볼 수 없기 때문에 결국 피고의 이 사건 직무이행명령은 위법하다고 할 것이다.

따라서 피고가 2009.11.3.자로 원고에 대하여 한 직무이행명령은 취소되어야 마땅하기 때문에 원고는 이를 구하기 위하여 이 사건 소송을 제기하는 바이다.